Associações criminosas e organização criminosa

Bruno Sathler Alves Silva

Cristiano Jomar Costa Campidelli

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo explicitar os elementos especializantes dos diversos crimes de associação criminosa e do crime de organização criminosa, distinção imprescindível para o perfeito enquadramento das condutas aos seus respectivos tipos penais: associação criminosa (art. 288 do Código Penal);associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006);constituição de milícia privada (art. 288-A do Código Penal); e organização criminosa (art. 1º e 2º da Lei nº 12.850/2013).Embora o número mínimo de pessoas constitua elemento precursor para o enquadramento das condutas praticadas pelos concorrentes aos tipos penais supracitados, em diversas situações, especialmente quando o crime associativo perfizer ou superar o número mínimo de pessoas exigível em todos os multicitados tipos penais, outros elementos especializantes devem ser observados, tais como a finalidade da associação e a sua estrutura. Quanto à pena máxima prevista para o crime de associação para o tráfico de drogas, a mesma é proporcionalmente inconstitucional quando comparada à pena máxima prevista para o crime de organização criminosa, crime este mais grave e punido menos severamente do que aquele.

PALAVRAS-CHAVE: associação criminosa; organização criminosa; milícia; elementares; proporcionalidade.

ABSTRACT

The purpose of this paper is to explain the specialization of the various crimes of criminal association and the crime of criminal organization, an essential distinction for the perfect framing of conduct to their respective criminal types: criminal association (article 288 of the Penal Code); association for drug trafficking (article 35 of Law 11.343/2006); constitution of private militia (article 288-A of the Penal Code); and criminal organization (articles 1 and 2 of Law 12.850/2013). Although the minimum number of persons is a precursor to the conduct of the conduct of competitors referred to above, where criminal offenses exceed or exceed the minimum number of persons required in all criminal offenses, other specialties must be observed, such as the purpose of the association and its structure. As for the maximum penalty provided for the crime of association for drug trafficking, it is proportionally unconstitutional when compared to the maximum penalty provided for the crime of a criminal organization, a crime that is more serious and punished less severely than that.

KEYWORDS: criminal association; criminal organization; militia; elementary; proportionality.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO DE CRIME. 3 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. 4 CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA. 5 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. 5.1 A INCONSTITUCIONAL DESPROPORCIONALIDADE DA PENA. 6 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Hodiernamente, com a proliferação dos tipos penais relativos aos crimes associativos, de maneira estável, com a finalidade de praticar outros crimes, surgiu uma dificuldade maior em se proceder ao correto enquadramento das condutas dos seus membros, em especial para distinguir entre os crimes de associação criminosa e de organização criminosa, sendo necessário, para tanto, conhecer as características dos diversos crimes associativos.

Nessa esteira, o presente trabalho contempla a análise e a distinção entre o crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal) e o crime de organização criminosa (art. 1º e 2º da Lei nº 12.850/2013), além da análise comparativa com os crimes de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e de constituição de milícia privada (art. 288-A do Código Penal), o que é fundamental para o correto enquadramento das condutas verificadas nos casos concretos, a devida utilização dos meios de prova legalmente estabelecidos e para a justa e proporcional aplicação da pena.

Embora o número mínimo de pessoas seja um dos importantes elementos especializantes aptos a proporcionar o perfeito enquadramento da conduta praticada pelos concorrentes aos citados tipos penais, ele não é capaz de resolver unilateralmente eventual conflito aparente de normas, em especial nas situações em que se perfizer ou superar o número mínimo de pessoas exigível em todos os tipos penais associativos estavelmente, hipótese em que outros elementos especializantes deverão ser observados, tais como a finalidade e a estrutura da associação ou organização criminosa.

A associação criminosa está prevista no art. 288 do Código Penal brasileiro, sendo relevante para a configuração do delito que os envolvidos na empreitada criminosa perfaçam número igual ou superior a 3 (três) e que haja liame subjetivo (psicológico) com ânimo de estabilidade para a prática não eventual de crimes.

Noutro giro, a associação para o tráfico de drogas, estatuída no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, exige a associação estável, de duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34 da mesma Lei.

O crime de constituição de milícia privada, tipificado no art. 288-A do Código Penal, criminaliza a conduta de quem constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

Por sua vez, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional, conforme art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013.

O presente trabalho ainda enfrenta a questão da inconstitucional desproporcionalidade da pena prevista para o crime de associação para o tráfico de drogas, quando comparada com a pena prevista para o crime de organização criminosa, na medida em que o crime menos grave é punido com pena máxima superior àquela estabelecida para o crime mais grave, em decorrência de erro do legislador ordinário.

Com o procedimento metodológico, utilizou-se de pesquisa bibliográfica, documental e de artigos de Internet, tudo com a finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o assunto em epígrafe.

O texto está dividido em seis partes, além desta introdução. O capítulo dois trata do conceito de crime, enquanto o capítulo três descreve a associação criminosa, o quatro discorre sobre o crime de constituição de milícia privada e o cinco trata da associação para o tráfico de drogas. No capítulo seis é abordado o crime de organização criminosa, enquanto a conclusão é feita no capítulo sete.

2 CONCEITO DE CRIME

A Lei de Introdução ao Código Penal estabelece que considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, e contravenção a infração penal a que a lei comina pena de prisão simples ou de multa, isolada, alternativa ou cumulativamente.

Tal regra, contudo, foi quebrada pela Lei nº 11.343/2006, ao não cominar, no preceito secundário do crime do seu art. 28 (posse ou porte de drogas para consumo pessoal), qualquer pena privativa de liberdade ou de multa, muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a natureza de crime para a infração penal em questão, porém de maneira despenalizadora:

EMENTA:I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). (...) (STF, RE 430105/RJ, 1ª T, J. 13/02/2007)

Face à ausência de um conceito legal de crime, na medida em que a lei se limitou a estabelecer um defasa do critério de distinção entre crime ou delito e contravenção penal, a doutrina se ocupou dos estudos necessários à construção de um conceito doutrinário de crime, apresentando, para tanto, os conceitos formal, material e analítico.

Segundo o conceito formal, crime é aquilo que a lei penal diz que é, ou seja, o crime é exatamente a conduta descrita em lei como tal, de maneira crime seria toda conduta que atentasse frontalmente com a lei penal. O conceito material diz que o crime é aquela conduta que atinge os bens jurídicos mais importantes.

O conceito formal não é suficiente na medida em que, ainda que a conduta se amolde ao tipo penal, ou seja, ainda que se trate de fato típico, ela não será criminosa se estiver acobertada por alguma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade.

Por outro lado, o conceito material também não é capaz de solucionar a questão, pois por mais que a conduta atinja um bem jurídico socialmente relevante, ela não será uma ação criminosa se não estiver tipificada, em face do princípio da legalidade ou da reserva legal, tal como ocorre com o incesto entre maiores e capazes.

Sendo assim, a doutrina majoritária sustenta que o conceito analítico é aquele que melhor explica o que é o crime, entendendo-o como um fato típico, ilícito ou antijurídico e culpável.

O fato típico constitui a primeira parte do conceito analítico de crime e compreende a conduta humana (dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva), o resultado (material ou jurídico), o nexo causal (entre a conduta e o resultado) e a tipicidade (formal e conglobante do jurista Zafaroni).

Na segunda parte do conceito analítico de crime, se encontra a antijuricidade ou ilicitude, verificada quando a conduta é típica e não se encontra presente nenhuma das causas excludentes de ilicitude, dentre elas: estado de necessidade; legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

Por sua vez, a terceira e última parte do conceito analítico de crime corresponde à culpabilidade, que é o juízo de reprovação que se faz sobre a conduta ilícita, e compreende a imputabilidade penal, exceto no que tange aos assuntos relacionados aos inimputáveis por doença mental completa ou retardada, a potencial consciência sobre a ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa. Além desses, temos também a coação moral irresistível como causa de exclusão de culpabilidade.

Ausente qualquer um dos três elementos caracterizadores trazidos pelo conceito analítico do crime (fato típico, ilícito e culpável), não haverá crime.

3 ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

O crime de associação criminosa é tipificado no art. 288 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.850/2013, a qual, além de alterar o nomem iuris (de quadrilha ou bando para associação criminosa), também reduziu o número mínimo exigido de pessoas associadas para a sua verificação (de 4 para 3):

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Portanto, o crime de associação criminosa exige a associação, não eventual (estável ou permanente), de três ou mais pessoas com a finalidade de cometer crimes (visa a prática constante e reiterada de uma série de crimes).

Nesse sentido, Nélson Hungria (1956, pág. 177-178) em seu livro Comentários ao Código Penal, preleciona que:

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável ou permanentemente, para a consecução de um fim comum [...], reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma determinada série de crimes. A nota da estabilidade ou permanência da aliança é essencial.

Logo, a reunião permanente de pessoas com o objetivo comum de perpetrar uma série de crimes (a nota de estabilidade ou permanência da aliança)é de suma importância para a configuração do referido crime, de maneira que o que difere a associação criminosa de um concurso eventual de pessoas é o fato de a reunião criminosa ser de caráter não eventual e duradouro, não há necessidade que seja para sempre.

Dessa forma, os indivíduos em conflito com a lei não se reúnem com o propósito de praticar um crime determinado, mas sim para a prática reiterada de vários crimes, visando uma série de delitos, aperfeiçoando-se o crime com a associação, ainda que nenhum dos crimes visados chegue efetivamente a concretizar-se.

Trata-se, portanto, de crime formal que se consuma no momento associativo, ou seja, no momento em que ocorre a integração do terceiro sujeito ao grupo, independentemente de ser praticado qualquer um dos crimes visados pelos membros da associação. Vindo também a serem praticados os crimes em razão dos quais a associação foi formada, haverá concurso material de crimes entre associação criminosa e os crimes por ela perpetrados.

O bem jurídico protegido é a paz pública, a sensação coletiva de segurança e tranquilidade, garantida pela ordem jurídica, ou seja, tutela-se o sentimento coletivo de segurança e de confiança na ordem e proteção jurídica.

Por fim, é importante frisar que, caso a associação criminosa vise a prática de crimes hediondos ou equiparados, aplicar-se-á a forma qualificada revista no art. 8º da Lei nº 8.072/1990, que prevê pena de três a seis anos de reclusão.

4 CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA

A Lei nº 12.720/2012 inseriu o art. 288 no Código Penal, criando o novo crime de constituição de milícia privada:

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Com a criação do tipo penal em estudo, independentemente da punição que couber em virtude dos crimes praticados pela milícia, os seus membros também serão punidos com uma pena de reclusão, de quatro a oito anos.

Vale lembrar que os crimes associativos, tais como o crime de constituição de milícia privada, são permanentes ou seja, estão se protraindo no tempo, razão pela qual a eles se aplica a Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Dessa maneira, ainda que a milícia privada tenha se constituído antes da vigência do art. 288-A do Código Penal, caso ela tenha continuado a existir após tal momento, o novo tipo penal a ela se aplicará, uma vez que, por se tratar de crime permanente, cuja consumação de protrai no tempo, resta claro que a sua consumação também se verificou sob a égide da nova lei.

O novo tipo penal visa reprimir as condutas de quem constitui (cria, forma, traz à existência), organiza (coloca em ordem, prepara para o funcionamento),integra (faz parte, reuni-se, junta-se), mantém (sustenta) ou custeia (financia, arca com os custos) organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal.

Organização paramilitar é uma associação ou grupo armado, não oficial, cujos membros atuam com emprego de armas e estrutura semelhante à militar, de forma ilegal, clandestina e paralela às instituições oficiais do Estado.

Já as milícias particulares são, ao menos originariamente, grupos formados por policiais, ex-policiais e civis, para proteção de determinadas áreas, pessoas e comércios, mediante contraprestação financeira, com emprego de armas, exercendo o controle de determinado território de forma coativa, uma espécie de Estado paralelo, com a finalidade de explorar as pessoas.

Infelizmente, não é raro acontecer que delinquentes pertencentes a grupos paramilitares, também, façam parte dos órgãos de Segurança Pública do Estado, atuando à margem da lei e utilizando técnicas e táticas policiais por eles treinadas e conhecidas, a fim de alcançar os objetivos da empreitada criminosa.

Por sua vez, a expressão grupo do art. 288-A do Código Penal refere-se a grupo de extermínio, à associação de justiceiros armados voltados para a eliminação de pessoas que, segundo a visão dos membros do grupo, merecem terem as vidas ceifadas, enquanto a expressão esquadrão refere-se aos chamados “esquadrão da morte”, historicamente formados por policiais, membros do Poder público de um modo geral, além de outros profissionais.

A expressão grupo ou esquadrão, portanto, refere-se aos grupos matadores que atuam contra as classes mais desprivilegiadas do Brasil, em geral nos subúrbios e aglomerados urbanos das grandes metrópole.

O tipo penal não explicita o número mínimo necessário de indivíduos para a caracterização do crime de constituição de milícia privada, razão pela qual há grande discussão doutrinária, alguns afirmando a necessidade de associação de um número mínimo de quatro pessoas, enquanto outros sustentam que a existência de três pessoas já seria razoavelmente satisfatório.

Importante o registro de que, caso a constituição de milícia seja para a prática de crimes tipificados além do diploma repressivo, tais como o crime de tortura, não se aplica o art. 288-A do Código Penal, por expressa disposição legal (art. 288-A, caput, infine: “com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”), mas sim, nesse caso, o art. 288 do Código Penal, com a pena estabelecida no art. 8º da Lei nº 8.072/1990, uma vez que o crime de tortura é equiparado a hediondo.

5 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

O crime de associação para o tráfico de drogas é tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, que possui a seguinte redação:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Enquanto o crime de associação criminosa, estatuído no art. 288 do Código Penal, exige a presença de no mínimo três pessoas, e o crime de organização criminosa reclama a associação de ao menos quatro pessoas, o crime de associação para o tráfico se contenta com a associação de duas ou mais pessoas para a empreitada criminosa.

Ainda que um dos agentes seja inimputável (menor) ou não tenha sua identidade descoberta, é possível a condenação do outro envolvido, desde que se tenha certeza da existência do outro membro.

Associarem-se significa reunirem-se, juntarem-se, de maneira estável ou permanente, para a consecução de uma finalidade, exigindo-se estabilidade permanente, característica que diferencia do concurso eventual previsto no art. 29 do Código Penal. Nesse sentido:

1. Diante da expressão "reiteradamente ou não", contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há que se perquirir se para a configuração do delito de associação para o tráfico basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma estável. 2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. (STJ, 5ª Turma, HC 254.428/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, J. 27/11/2012)

Não se exige que a associação seja para um número indeterminado de crimes de tráfico de drogas, mas sim que seja uma associação estável e permanente, ainda que vise apenas a prática de apenas um referido crime. Para não se confundir com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, ainda que apenas na preparação e cometimento de um único crime de tráfico de drogas (STF, 1ª Turma, RHC 75.236/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 03/06/1997).

Portanto, pode-se conceituar o crime de associação para o tráfico de drogas como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar, por uma única vez ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, § 1º, e 34, da Lei de Drogas.

O crime de associação para o tráfico é comum (não é equiparado a hediondo), formal e se consuma com a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas para a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei de Drogas, independentemente da prática dos crimes para os quais houve a associação.

Se também for praticado o crime de tráfico de drogas (ou o do art. 34 da Lei nº 11.343/2006), devem os agentes responder por ambos os crimes, em concurso material de crimes.

5.1 A INCONSTITUCIONAL DESPROPORCIONALIDADE DA PENA

A Lei nº 6.368/1976, em seu art. 14, estabelecia a pena de 3 a 10 anos de reclusão e multa para quem praticasse o crime de associação para o tráfico de drogas.

Contudo, objetivando recrudescer a repressão aos crimes hediondos e equiparados, a Lei nº 8.072/1990, em seu art. 8º, estabeleceu uma forma qualificada para o então crime de quadrilha ou bando, de maneira que, quando se tratasse de associação de pelo menos quatro pessoas (à época o art. 288 falava em mais de três), para a prática reiterada de crimes hediondos ou equiparados, a pena não seria aquela de 1 a 3 anos prevista no art. 288 do Código Penal, mas sim de 3 a 6 anos de reclusão:

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Contudo, o legislador, ao buscar um aumento para a pena do então crime de quadrilha ou bando, nas hipóteses da associação de pessoas visar a prática de crimes hediondos ou equiparados, não observou que o crime de associação criminosa para o tráfico de drogas já possuía pena muito maior do que aquela prevista no art. 288 do Código Penal.

Com isso, após longa discussão jurisprudencial, chegou-se à conclusão de que permanecia vigente o crime do art. 14 da Lei nº 6.368/1976 (associação de duas ou mais pessoas para a prática do crime de tráfico de drogas), contudo, deveria ser aplicada a pena do art. 8º da Lei nº 8.072/1990, face ao princípio da proporcionalidade:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO DE ENTORPECENTES. Lei 6.368/76, art. 14. Lei 8.072/90, art. 8º. I. - Tratando-se de associação para o tráfico de drogas, prevalece a tipificação do art. 14 da Lei 6.368/76, vale dizer, a associação de duas ou mais pessoas, para praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas, tipifica o delito do art. 14 da Lei 6.368/76. A pena a ser aplicada será a prevista no art. 8º da Lei 8.072/90, isto é, reclusão de três a seis anos. Precedentes do STF. II. - A absolvição de um dos réus do crime de associação para a prática do tráfico de drogas não modifica a situação dos outros dois réus, que também haviam sido condenados como incursos no art. 14 da Lei 6.368/76. III. H.C. indeferido (STF, HC 73.119/SP, 2ª T, Rel. Min. Carlos Velloso, J. 13/02/1996)

Com o advento da Lei nº 11.343/2006, a pena para o crime de associação para o tráfico de drogas foi restabelecida pelo art. 35, voltando a valer os limites mínimo e máximo de 3 a 10 anos de reclusão, além da multa.

Assim, com a vigência da Lei nº 11.343/2006, posterior e especial em relação à lei dos crimes hediondos, a controvérsia foi superada, e a pena de 3 a 10 anos de reclusão voltou a ser aplicada ao crime de associação para o tráfico de drogas, desde que praticado após tal vigência, ocorrida no dia 8 de outubro de 2006, sem prejuízo da já citada Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, tal controvérsia voltou à baila com o advento da Lei nº 12.850/2013, na medida em que a pena cominada para o crime de organização criminosa é menor do que a pena estabelecida para o crime de associação para o tráfico de drogas, o que novamente gerou uma desproporcional inconstitucionalidade, na medida em que uma conduta mais grave está sendo punida menos severamente que outra conduta mais branda.

Para se ter uma ideia da desproporcionalidade da pena prevista para o crime de associação para o tráfico de drogas, basta verificar outros crimes associativos de igual ou maior gravidade, que são punidos menos severamente.

A título de exemplo, aqueles que promoverem, constituirem, integrarem ou prestarem auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista, estarão sujeitos a pena de reclusão, de cinco a oito anos, e multa (art. 3º da Lei nº 13.260/2016).

Quem promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, se sujeitará a pena de reclusão, de três a oito anos, e multa (art. 2º da Lei nº 12.850/2013).

Por sua vez, quem constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código, inclusive homicídios, pelo crime associativo estará sujeito a uma pena de reclusão, de quatro a oito anos (art. 288-A do Código Penal).

Portanto, resta claro que a pena máxima de 10 anos prevista para o crime de associação para o tráfico de drogas é inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade, na medida em que condutas associativas de igual ou maior gravidade possuem penas máximas que não superam os oito anos.

6 ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

As noções históricas envolvendo as organizações criminosas revelam que elas foram fruto de um Estado ausente, constituindo um dos maiores problemas de nossa sociedade contemporânea.

O fortalecimento das organizações criminosas em nossos dias representa uma grave ameaça à ordem pública, à sociedade como um todo e ao próprio Estado Democrático de Direito, tanto pelo grau de lesividade das infrações penais por elas perpetradas, quanto pelo grau de influência que exercem dentro do próprio Estado, com a presença direta e indireta de agentes públicos e políticos em suas empreitadas criminosas.

Não há consenso doutrinário quanto ao momento em que começou a história das organizações criminosas, embora inexistam dúvidas de que a Máfia Italiana foi a que ganhou maior importância no que tange aos estudos do referido crime em epígrafe.Com estruturas bem organizadas, houve várias organizações criminosas italianas mundialmente conhecidas, tais como a “Cosa Nostra”, de origem siciliana, a “Camorra”, napolitana, e a “N’drangheta”, da região da Calábria.

No oriente, uma organização criminosa de grande repercussão do mundo internacional teve origem no Japão, a Yakusa, formada exclusivamente por homens. Seus focos principais são o tráfico de drogas, notadamente anfetaminas, a prostituição de um modo geral, pornografia, jogos de azar, extorsão e tráfico de pessoas. Possui código interno rigoroso, com inúmeras obrigações e deveres impostos as facções, dentre elas podemos destacar-se: não esconder dinheiro do grupo; não usar drogas; não abusar de mulher ou filhos de outro membro d referida facção.

No Brasil, a primeira manifestação de uma organização criminosa teria sido o cangaço no nordeste brasileiro, bando então comandado por Virgulino Ferreira da Silva (“Lampião”). Posteriormente, surgiram as organizações voltadas à exploração dos jogos de azar, do tráfico de drogas, tráfico de armas, de pessoas e de animais silvestres.

Ao findar a ditadura militar no país, com a mistura de criminosos políticos (dotados de táticas de guerrilha aprendidas no exterior para combater o regime militar) e criminosos comuns (dotados de coragem e poder bélico), surgiu, no interior das cadeias do Rio de Janeiro, o Comando Vermelho, enquanto, na década seguinte, o sistema penitenciário de São Paulo foi berço do Primeiro Comando da Capital.

Essa criminalidade que se estruturou nos presídios do Rio de Janeiro e de São Paulo, com a formação do Comando Vermelho e do Primeiro Comando da Capital, respectivamente, se espalhou por todo o país, com células em praticamente todos os Estados e presídios brasileiros.

Contudo, a tipificação do crime de organização criminosa somente veio a lume com a Lei nº 12.850/2013, segundo a qual:

Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

§ 2º Esta Lei se aplica também:

I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos.

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

§ 2º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

§ 3º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior;

IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes;

V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

É importante salientar que o conceito de crime organizado é muito mais abrangente. Portanto, é considerável demonstrar a dificuldade alastrada ao longo do tempo para a realização deste conceito, ficando a mercê da doutrina e jurisprudência internacional suprir a omissão do legislador. Para poder assimilar tamanha abrangência do conceito de crime organizado e auxiliando na definição, Guaracy Mingardi (2012,pag.33) expõe:

são grupos de pessoas voltadas para as atividades ilícitas e clandestinas que possui uma hierarquia própria e capaz de planejamento empresarial, que compreende a divisão do trabalho e o planejamento de lucros. Suas atividades se baseiam no uso de violência e da intimidação, tendo como fonte de lucros a venda de mercadorias ou serviços ilícitos, no que é protegido por setores do Estado. Tem como características distintas de qualquer outro grupo criminoso um sistema de clientela, a imposição da lei do silêncio aos membros ou pessoas próximas e o controle pela força de determinada porção de território.

Conforme dispõe o autor acima, existem outras modalidades de organizações criminosas. Além da tradicional, surge o modelo empresarial que tem por característica conduzir para a atividade criminosa os métodos empresariais. Quando a organização criminosa é complexa e de cunho empresarial, passa a ter aspecto transnacional, ou seja, usufrui-se da globalização econômica, social e cultural.

Algumas organizações criminosas buscam realizar ampla oferta de prestações sociais, bem como se aproveitam da implementação de abertura econômica e financeira para o incremento de novas formas de crimes no que tange à lavagem de capitais. Diante disso, desfrutam da existência de países que não fiscalizam a origem de depósitos em instituições financeiras localizadas em seus territórios, o que tem facilitado a atuação das organizações criminosas no processo de “legalização” do dinheiro proveniente das suas atividades. Neste contexto, as organizações criminosas se aproveitam da omissão do aparelho do Estado, criando um verdadeiro Estado à margem da lei.

É importante frisar que o crime de organização criminosa trás em seu bojo grande diferença da associação criminosa, seja ela para fins de tráfico ou não. Exemplo primordial e salutar é que para esta configuração de crime exige-se, além do liame subjetivo para a empreitada criminosa, que sejam no mínimo de 04 (quatro) pessoas que estejam estruturalmente ligadas com a divisão de tarefas não eventuais, mas sim duradouras.

Além dessas diferenças, temos no bojo da referida lei que se trata de associação para a prática de infrações penais, envolvendo crimes e contravenções, desde que tais crimes ou contravenções tenham pena máxima superior a 4 anos ou sejam de caráter transnacional.

Assim como os demais crimes associativos estudados, o crime de organização criminosa é autônomo e formal, de maneira que se consuma independentemente da prática dos crimes para os quais a organização criminosa foi formada. Se praticados, também, os crimes visados pela organização criminosa, haverá concurso material de crimes.

O bem jurídico protegido neste crime é a paz pública, ou seja, o sentimento coletivo de segurança e de confiança na ordem e proteção da sociedade de um modo geral.

Com o objetivo de reprimir o crime de organização criminosa, diferenciado pela associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenadas pela divisão de tarefas, que visam vantagens mediante a prática de crimes com penas máximas superiores a 4 anos ou transnacionais, a Lei nº 12.850/2013 ainda enumerou e regulamentou diversos meios especiais de obtenção de prova: a colaboração premiada; a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; a ação controlada; o acesso a registros de comunicações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; interceptação telefônica; afastamento de sigilo financeiro, bancário ou fiscal, nos termos da legislação específica; infiltração de agentes policiais com a devida autorização judicial; e a cooperação entre as instituições dos órgãos públicos.

7 CONCLUSÃO

Restou clara a distinção entre os diversos crimes associativos que visam a reunião estável de pessoas para a prática de outros crimes, tal como estudado nos capítulos anteriores sobre os crimes de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), constituição de milícia privada (art. 288-A do Código Penal), associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e o crime de organização criminosa (art. 1º e 2º da Lei nº 12.850/2013).

Além do número mínimo de membros (dois no crime de associação para o tráfico de drogas; três nos crimes de associação criminosa e constituição de milícia privada; quatro no crime de organização criminosa), outros elementos especializantes precisam ser observados para o perfeito enquadramento das condutas, tais como a finalidade da associação e a sua estrutura.

Enquanto a associação criminosa do art. 288 do Código Penal é voltada para a prática de crimes em geral, a constituição de milícia privada se limita à prática de crimes previstos no Código Penal, a associação para o tráfico visa a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei nº 11.343/2006, e a organização criminosa visa a obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Os crimes associativos estudados exigem estabilidade, ou seja, não eventualidade, o que os distingue do simples concurso de pessoas (art. 29 do Código Penal), além da exigência de que a associação das pessoas vise a prática de uma série de crimes, exceto no crime de associação para o tráfico, cujo tipo penal pune a associação para a prática, reiterada ou não, dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei nº 11.343/2006.

Quanto à estrutura, o crime de organização criminosa exige a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente.

Não obstante, embora traga requisitos mais graves (associação de quatro ou mais pessoas; estrutura ordenada; divisão de tarefas; infrações penais punidas com pena máxima superior a 4 anos ou de caráter transnacional), a pena máxima prevista para o crime de organização criminosa é de oito anos, inferior à penas máxima prevista para o crime de associação pra o tráfico, que é de dez anos, o que fere o princípio da proporcionalidade.

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REFERÊNCIAS

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